美國聯邦最高法院的九位大法官
過年期間和最高法院的幾位法官閑談。中間，我問了一位法官："最高法院現在有多少法官？"他皺起眉頭算了算，說："我也說不准，估計有六七百吧？你看，死刑覆核上收，刑庭增加二百來號人。民訴法修改，加大民事再審力度，立案庭增加一兩百號人......"
一、最高法院成了最大法院
最高法院有六七百法官，說明最高法院至少有二百個合議庭，可以向外輸出"最終裁判"。這是個什麼概念呢？這就相當於戰場上有二百個"總司令"，可以向外發布最終軍事命令。假如這二百個"總司令"分別在二百個防區作戰，且防區互不交叉，問題並不大。問題是，法官們的防區交叉不清，有些甚至完全重疊，這仗怎麼打？
我們來比較一下。美國最高法院法官9人，日本最高法院法官15人，英國上議院法律議員加上常任法官人數，最多時也僅有30餘人......我們的最高法院，當之無愧地成了最大的法院。最高法院越來越大，其弊害是什麼？
首先，最高審理的案件必然成倍增長，否則就是人浮於事。能上最高法院審理的案件，總是矛盾最複雜的案件。結果最高法院引火上身，成了社會矛盾的糾集地，不僅有苦難言，而且與"糾紛在基層，解決在基層"政策選擇，背道而馳。
其次，最高法院的裁判是最終裁判，對於地方法院具有指導作用。師長失誤，受害的是全師；總司令失誤，受害的是全軍！最高法院一旦裁判失誤，就等於向全國法院發出了錯誤指令。由於難以承受錯判之重責，為了盡量減少失誤，統一法律標準，最高法院的必然選擇是：加大庭長們和審判委員會的監督力度。這不僅與審、判不能分離的法理矛盾，而且，假如每個合議庭每年作出三十至四十份裁判（按每位法官每年承審十多件案件測算），全院的裁判總數應在六千至八千之間，（按最高法院2008年審結7725件）。庭長們和審判委員會監督過來嗎？除非他們是千眼百臂的巨人！
再次，最高法院的法官權力最大，因為他們是最終裁判者。從"權力使人腐敗"這一基本原理推演，最有權力的人最容易腐敗。最高法院必須建立獨特的、無懈可擊的防腐制度。最高法院可能建立這樣的制度嗎？我們當然不能否定這種可能性。但如果最高法院能夠建立一套無懈可擊的防腐制度，那為什麼不在基層法院推行這樣的制度呢？這樣不就實現"矛盾在基層，解決在基層"政治理想了嗎？將"完善防腐制度"的試驗，放在最高法院自身進行，就是將最高法院作了改革的"試驗田"。改革之所以要有試驗田，是因為改革存在失敗的風險。為了控制可能失敗帶來的惡果，試驗田總是越小越好，最高法院是國家的命根子，怎能成為試驗田？
腐敗分子在其未暴露之前，看上去總像個好人。"一看就像腐敗分子"的人，電視上常有而生活不常有。被雙規的最高法院前副院長黃松有，我見過幾次。面孔方正，言談隨和，"看上過就像個好人"。由於不知道腐敗份子在哪裡，最高法院的行政長官們，只好將所有的法官作為防範的對象。其責任之大，心思之重，可想而知。最高法院領導們的首要任務，應當是政策和制度的研究與創新；他們研究的案件，應當是具體重大政策性和法律性的案件，不能身陷瑣務。龐大的最高法院，使領導們身陷自身行政事務管理，對沒有法律和政策價值的案件把關......
最高法院越來越大，還有其它許多弊害，容不再舉。那麼，最高法院為什麼越來越大呢？
二、司法改革方向出了偏差
由於基層法院腐敗頻發，作為承擔政治責任的最高法院，要想辦法解決。基層法官腐敗，當然是因為權力失去有效監督。傳統和現在學界的普遍思路是，通過加大上訴審和完善再審制度來解決問題。其走的是"收權"的路子。就是將基層法官的權力，通過上訴和再審，收到審判委員會或上級法院。法官的權力是審理案件，權力"上收"必須案件"上收"。自然的結果就是，上級法院的案件越來越多，機構越來越大，形成"頭重腳輕"的司法格局。據說，刑訴法學界和行政法學界有些人，還在奔著這個路數在研究。我的研究結論是，這是死路一條。正確的努力方向是，向基層法院"放權"！
香港雖然是特區，但它的法院從法律上而言，也是地方法院。香港法院享有最終裁判權，最高法院並不對其監督，但沒聽說香港法院出了亂子，更沒有香港當事人到最高法院上訪。這是為什麼呢？這一確切無誤的事實，值得三思。
讀者和法律界的朋友們可能要問，基層法官權力有限，都出了這麼多亂子，如果再放權，不是亂上添亂嗎？答案是，在放權的同時，通過制度建設，讓人民群眾來監督。這就涉及到"司法民主化與法官職業化"這一司法建設的核心命題了。如果人民群眾不能有效地監督地方法官，可供選擇的道路僅餘兩條：一、通過上級法院來監督。如前所言，此路不通。二、通過同階官僚來監督，即加大政法委、紀委、人大對具體案件監督。此路一開，審判獨立無存。敗訴的當事人，將上訪到政法委、紀委、人大等一切可以左右法院判決的機構。訴訟關係更加混亂，上訪難題無以破解。正確答案是什麼？
答案是，通過制度建設，讓人民群眾有序地監督地方法官。於此同時，向地方法官放權，從而實現"糾紛在基層，權力在基層，解決在基層"的政治理想。據報導，最高法院要求"各級人民法院要建立健全民意溝通表達機制，暢通獲取社情民意渠道"。這條路走對了。
三、司法民主是權力下移的前提
上級法院的功能主要在於法律統一，而非司法公正。如果制度合理，基層法院可以和上級法院一樣公正。緣此，司法改革的正確方向是向基層放權。為防止權力下放導致權力濫用，必須配合司法民主性建設：
其一，完善人民陪審制，從根本上扭轉人民陪審員成為"人民陪座員"這種現狀。只有落實人民審判權，才能落實人民主權，實現司法的法律性和人民性統一。國外司法審判無論對錯，人民鮮有上訪，原因何在？原因之一是，他們讓人民審判人民。對人民的判決不服，上訪到官府又有何用？建議最高法院就此試點，探索出一套切實可行的經驗。
其二，最高法院制定司法解釋，不能僅僅徵求相關行政部門或人大的意見。要充分認識到，這些解釋屬於社會規範的一種，是在替社會立法，必須讓社會廣泛參與，杜絕少數法官、學者、官員們閉門為社會立法現象。
其三，民主評議司法績效。司法是人民的，人民當然有權力評估司法的工作。要完善人民代表大會制度，在保證法院獨立審判案件的前提下，落實各級人民代表大會對法院工作的監督權。此外，廣泛開展對司法工作的民意調查。中組部委託國家統計局在全國範圍內，開展對組織工作滿意度民意調查。此舉受到各界好評。這樣的措施應當在司法領域展開。客觀調查是正確決策的基礎。人民對司法滿意度到底如何？司法的成績和缺陷在於何方？人民希望司法有什麼樣的進步？對司法有什麼樣的新需求？這些問題不是由法院來回答，而是由社會來回答。只有準確地把握人民群眾新需求，才會正確決定改革的方向，增強改革的決心和力量。
其四，讓人民有效並有序地參與司法官員的任用。在執政黨提出通過黨內民主推動社會民主，讓人民群眾有序地參與政治過程這些命題後，法學界應當研究如何完善並健全法官任用和提拔制度。法官任前可否公示？黨對司法官員的提名和任用，律師和社會如何有效參與？應當通過制度設計，使黨的意志準確地反映人民群眾的意志。
其五，法官下沉。為保障司法獨立審判，加強司法權威，中院以上法官由全國人大任命，他們是國家派駐各地方的法官，而非地方的法官。為保證法官的公正性，必須徹底切斷法官與地方千絲萬縷的聯繫，國家法官必須全國巡迴。制度上，給予他們豐厚的待遇，不僅任職期間衣食無憂，退職以後待遇也應基本不變。在法官國家化以後，最高法院、高級法院的法官應逐級下沉，壓縮最高法院和高級法院的規模，將審判力量充實到第一線。為了從制度上保障基層法院的審判力量，應當規定，中級以上法院的法官必須從基層優秀法官、檢察官和律師中選任。
第六，司法改革方案，應廣泛徵求民意。國家司法制度、訴訟制度的設計和改革，應當廣泛地徵求人民群眾的意見。司法改革決不能被看成法官們的自我改革，必須被看成是國家政治改革的一部分，應當由執政黨主導而不是法官們自我主導。執政黨提出的改革草案，應廣泛並有效地徵求社會意見，再通過人大制定法律來實施。只有堅持司法民主性，在黨的領導下，動員人民群眾投身到司法建設中來，司法改革才可能獲得源源不斷的堅強動力。
結語：司法改革需要小崗村
司法改革的路，下一步如何走？理論和實務界爭議頗大。比如北京大學法學院的張千帆教授、賀衛方教授就認為，司法改革應堅持職業化路線，司法改革不走回頭路。而我和其他一些學者則堅持"法官職業化與司法民主化"要同時推進--該回頭時就回頭。雖然各方爭議較大，但大家的共識是：中國的司法改革，任重道遠。沒有人敢確保其所提出的改革方向性建議和具體措施，不出偏差。北大張千帆教授提出"司法改革需要小崗村"。對此我無條件贊成。確實，我們沒有退路；確實，我們需要改革；確實，我們不敢保證哪種方案是一路暢通。為此，我們需要"司法小崗村"，--不是一個，而是若干個。
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