1777年制定的美国《邦联条例》，所起作用相当于美国第一部宪法（图片来源：美国政府，维基百科）
【看williamhill官网 2017年11月25日讯】(接上文）
三、在历史的岔路口上
一部宪法和一个国家 ——读《美利坚合众国宪法》及其“第一修正案”（3）
现在，我们可以为美国的建国史大致拉出一张时间表了：1754年以前，北美大地上已经有了13个英属殖民地。1754年，他们开始联合。1765年，他们有了一个独立新民族的概念（美利坚民族）。1774年，他们有了一个相互联系的平台和一个国家议会的雏形（大陆会议）。1776年，他们有了一个关于未来国家的精神和理想（美国理想）。1777年，他们又有了这个国家的国名（美利坚合众国）。而且，从1774年开始，他们做了三件事：首先是把互不相干的“英属殖民地”变成“联合殖民地”，其次是把“殖民地”变成“邦”，最后则是把“邦”变成“邦之联合”（邦联），进而变成“联合之邦”（联邦）。
这也是顺理成章的。因为起初联合起来的是殖民地，现在殖民地已经变成了邦，原来的“联合殖民地”现在也就当然应该是“联合之邦”了。于是，美利坚人便一步一步地把自己的社会组织由“非国家”（殖民地）、“半国家”（邦）变成“国家”（美国）。问题是，当那个“邦之联合”（邦联）建立起来时，世界上就当真有了一个名叫“美国”的国家吗？
没有。
当然，美国人自己是不这么认为的。在他们看来，只要有了《独立宣言》宣布的那个“美国理想”，他们就算有自己的国家了，何况后来又有了一个国名？剩下的事情，也就是得到国际社会的承认。所以，1783年《巴黎和约》签订以后，他们便欢天喜地地放下武器，回自己的邦和庄园过日子去了。直到4年以后，这些傻乎乎的（或者说天真的）美国人才发现事情并没有那么简单。一个名副其实的国家，可不是只有理想和国名就行的。
实际上那时的“美利坚合众国”，也既不像样子，又情况不妙。这个“国家”没有国家元首，没有政府首脑，也没有一个真正的政府。许多本应由政府来行使的权力（比如对外宣战、和约缔结、外交主导、货币制造），是由国会来行使的。国会的权力其实很小，比如组建海军、从各州招募军队、解决各州争端等，就需要三分之二邦的同意。这就难以巩固和发展独立战争的成果，无法有效抗衡西部印第安人的反抗、英国人在海上的骚扰、以及本国农民的起义，也实在承担不起诸如协调金融贸易、调节市场流通、保卫国家安全之类的重任。原本松散脆弱的“联合之邦”，甚至面临动乱、内战、无政府状态和分崩离析的危险。没法子，胜利之后分道扬镳的各邦，只好派出自己的代表，重新开会讨论解决的办法。这就是后来被称作“制宪会议”的1787年费城会议。
不过，这次会议的任务原本不是制宪，与会各邦给代表们的训令也只是修改《邦联条例》。因为在许多人看来，问题就出在《邦联条例》上。1777年通过的《邦联条例》，是美国革命时期的产物，自然存在明显的草创性和过渡性，在许多原则问题上是含糊其辞甚至含混不清的。其中最严重的问题是：所谓“美利坚合众国”，究竟是独立主权国家的结盟，还是高度自治地区的联合？也就是说，它是1个主权国家，还是13个主权国家的联合体？如果是1个主权国家，那么，构成这个国家的13个State就是“州”，美利坚合众国就应该叫做“州联”（事实上也有人主张用这种方式来翻译United State）。相反，如果是13个主权国家的联合体，则United State就是“国联”，State也得理解为“国家”。可惜“州联”和“国联”的理解都不准确，因此我们只好把这时的United State称为“邦联”。
邦联不是国联，也不是联邦。也就是说，在邦联制度下，那些联合起来的State，既不是国，更不是省，也不是后来联邦制度下的州，而是具有“半国家”性质的“邦”。《邦联条例》明确规定，这些邦“保留自己的主权、自由、独立、领域与权利”，除非他们同意将这些权力和权利部分地授予邦联。所以，这个时候的United State of America（美国），还只是“邦之联合”（邦联），而非“联合之邦”（联邦）。组成邦联的State，也还只是邦，不是州。因此本文将交替使用这两个概念。在说到邦联时，称它为邦。在说到联邦时，称它为州。
但这样一来，新生的美利坚合众国，就有些不三不四、非驴非马了。他们甚至自己也弄不清楚这究竟是1个主权国家，还是13个主权国家。43岁的马萨诸塞代表艾尔布里奇・格里在7月5日的会议上就说，事情难就难在“我们既不是同一个国家，又不是不同的国家”。这其实是《独立宣言》留下的老问题。当《独立宣言》宣布“这些联合殖民地从此成为而且理应成为自由独立之邦”时，似乎没有人想到要去说清楚，这究竟是13个殖民地组成1个主权国家宣布独立，还是13个主权国家相邀凑齐了一起同时宣布独立？不过当时并没有人计较这些。那时最重要的是从大英帝国独立出来。至于其他，也只能独立以后再说。
独立战争胜利了，而胜利后的国家状况并不那么理想，甚至充满危机。1787年费城会议的发起人之一、后来被称作“美国宪法之父”的弗吉尼亚代表詹姆斯・麦迪逊，在他当年年初写给乔治・华盛顿的信中说，我们其实只有两种选择：13个邦的完全分裂或全面联合。麦迪逊显然是主张全面联合的。要实现全面联合，就必须有一个高于各邦政府的“全国最高政府”，更必须有一部高于各邦宪法的根本大法。因为只有这样一部法律，才能约束独立的各邦，并对新成立的“全国最高政府”授权。
这可不是修改一下《邦联条例》就行的。与会代表很快就发现，他们其实也只有两种选择：要么对《邦联条例》进行其实无济于事的修改，要么另起炉灶，重新制定一个文件，即制定《美利坚合众国宪法》。前一种选择等于什么都没做，实际上能选择的就是后一种。于是，原定修改《邦联条例》的会议就变成了制宪会议。
不过我们要说清楚，并不是所有的人都主张全面联合的。他们更愿意保持现状，实行松散的联合，这样各邦就能保留更多的主权。但这只是不切实际的一相情愿而已。因为各邦的过分独立和自大，恰是这个国家的祸乱之源；而没有一个“坚强之全国政府”，则势必造成整个国家的积贫积弱。毕竟，独立于英国不是各邦的个体行为，而是13个邦共同努力的结果。同样，也只有共同的努力，才能保证共同走向昌盛和繁荣。维持现状，任凭各邦独占山头，妄自尊大，其结果则只能是动乱、内战和崩溃。
幸而，在历史的岔路口上，美国的开国领袖们做出了明智的选择：抛弃邦联制，实行联邦制，并为此制定一部《联邦宪法》。
剩下的事情，就是宪法如何制定了。
四、走向共和
一部宪法和一个国家 ——读《美利坚合众国宪法》及其“第一修正案”（4）
1787年费城会议制定的《联邦宪法》，堪称惜墨如金，一共只有七条。其中第一条讲立法，第二条讲行政，第三条讲司法，第四条规定各州（State）与联邦的关系，第五条规定修宪的程序，第六条规定宪法的地位，第七条规定宪法的生效，几乎没有一句废话。
但在这个简洁的文本中，却包含着一个精巧的设计。根据这一设计，国家权力既被纵向地分解为联邦的权力和各州的权力（其实是独立各邦部分让渡权力，变邦为州），又被横向地分解为立法、行政和司法三部分。其中，立法权属于美国国会，行政权属于美国总统，司法权属于最高法院，以及国会不时规定和设立的下级法院，而立法权又分属参众两院。只有参众两院分别通过，法案才能成立。而且，总统对通过的法案有否决权，最高法院也可以判国会通过的法案“违宪”。由实行终身制的大法官组成的最高法院虽然有裁决权，但大法官要由总统任命、参议院同意。总统虽然可以否决国会通过的法案，但这一否决又可以由国会以三分之二的票数再否决。也就是说，没有哪个人或哪个机构可以大权独揽，说一不二。
这就怪了。他们不是要建立一个“坚强之全国政府”吗？怎么结果会是这样？
其实这正是制宪会议的难题之一。也就是说，既要把各邦的主权和权力收缴上来，交给一个“坚强之全国政府”，但又决不允许这个政府是专制主义和君临天下的。如果取代邦联制的，竟是专制制或独裁制，那么，不但美国人民不同意，与会代表自己也不会同意。要知道，美国人民毅然进行独立战争，不是为了取得统治权，反倒是为了不受统治。这正是他们打下了江山却不坐江山，联合起来争取了独立，胜利以后反倒分道扬镳的原因。现在他们重新坐到一起，来讨论建立一个“坚强之全国政府”，实在是出于迫不得已。只要还有一点办法，他们就不会要这个政府。如果弄了半天，只不过是将英国国王换成了美国国王，把英国人实行的专制统治换成了美国人自己的专制统治，岂非前门驱虎，后门揖狼？那才真是早知今日，何必当初呐！
防止专制的唯一途径是分权，而制宪会议的目的却是要集权，这本身就是一个矛盾。在这里，美国的开国领袖们表现出惊人的政治智慧。他们的办法，是既不集权于人（比如总统），也不集权于机构（比如国会），而是集权于法（宪法）。具体的说，就是用一部宪法把这个国家统一起来。所有的人，所有的机构，所有的邦或州（State，在宪法生效以后，我们将称它为州，不再称它为邦），都必须遵守而且不得违背这部共同约定的宪法。《联邦宪法》第六条规定：联邦宪法，依据宪法制定的联邦法律，根据联邦授权已经缔结或者将要缔结的条约，都是全国的最高法律。当各州的宪法和法律与之相抵触时，每个州的法官都应受全国最高法律的约束。联邦参议员和众议员，各州州议会议员，以及合众国和各州所有的行政官员和司法官员，都应宣誓或作代誓宣言拥护本宪法。也就是说，在人与法的关系中，法是第一位的；在法与法的关系中，最高法律是第一位的；在最高法律中，宪法是第一位的。
这就是法治了。法治不是法制。它不是“依法治国”，而是“以法治国”。依法治国（法制）也可能是人治，只不过这个“治国之人”在行使治权的时候，要以法律为手段和依据而已。以法治国（法治）则相反。在法治制度下，治国的不是人，而是法。司法官员也好，行政官员也好，都不过是执行法律的人（执法者），是法律体现自己意志的工具和手段。显然，法治和法制是不同的。法治是以法律为主体，人（执法者）为手段；法制则可能是（当然不一定）以人（统治者）为主体，法律为手段。二者之区别判然，岂可混为一谈？
美国以宪法为立国之本，用宪法来统一和治理国家，将立法、司法、行政和各州权力都置于宪法之下，这就保证了集权而不专制。在宪法的统辖之下，各州（State），包括后来加入联邦的各州（现在已共有50个之多），都享有充分的主权、独立和自由。他们都各自有着自己的宪法，自己的法律文字体系，自己的司法范围和法院系统，并按照自己的宪法由自己的人民选举自己的议员和官员，不受联邦政府的左右，只要不违背联邦宪法就行。很清楚，美国的50个州，是用法（作为最高法律的联邦宪法）联合起来的。而且，联合之后，仍有相对的独立和高度的自由。
这就是共和了。共和之要义有三，一曰公，二曰共，三曰和，也就是“天下为公，政权共享，和平共处”。“天下为公”并不是要废除私有制，实行公有制，将所有人的财产都收归公有，而只是确认国家权力乃天下之公器。这就是“公”。正因为“公”（共有），才必须“共”（共享和共治）。既然是“共”，就不能你死我活，非此即彼，参与政治事务和处理政治纠纷的方式也必定并必须是和平的。这就是“和”。显然，所谓共和，就是因“公”（公共、公用、公众）而“共”（共有、共享、共治），因“共”而“和”（和平、和睦、和谐）。
要共和，就必须限政，即不能允许任何人、任何机构（政府或国会）独自坐大或者一统天下。绝对的权力必定导致绝对的腐败和绝对的专制，独自坐大和一统天下的结果只会是专政，不会是共和。所以，仅仅集权于宪法是不够的。如果对宪法的解释权和执行权集于一人或某一机构，就会变成宪政名义下的专政。因此，还必须在立宪集权的前提下立宪分权，通过宪法规定哪些权力属于哪些部门和哪些人。这就有了将立法、行政和司法分开来的“三权分立制”，以及参议院、众议院分别立法的“参众两院制”。
这就是宪政了。宪政并不只是“宪政”（依照宪法行政），更重要的还是“限政”（限制政府行政）。不但要限制政府，还要限制国会，而且首先是限制国会。因为作为代表民意的立法机关，国会如果不受限制，同样会造成专政，甚至更恐怖。这是一定要把国会分成参众两院的意义。总之，必须最大限度地限制立法机关、行政机关和司法机关的权力，并让它们相互制约，这样才能防止它们单独或者联合起来以国家的名义剥夺公民的正当权利。
现在看来，美国的开国领袖在创建他们的国家时，真可谓用心良苦。他们创造的这种政治制度，也堪称精巧的设计。我们当然很想知道它是怎么想出来的，知道它得益于哪些天才人物的政治智慧。但如果你知道制宪会议的全过程，那你也许就会感到失望。因为这个精巧的设计并不是什么天才的产物，它甚至只不过是讨价还价和相互妥协的结果。
（未完待续）
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来源:景来律师事务所微信公众号
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